曹東
   誦芬室刊董康刻本《剪燈餘話》
  民國三十六年(1947年),一位風燭殘年的老者在北平某監獄病逝(另載病逝於東交民巷某德國醫院),時年81歲。每當讀到與此有關的記載,總有些許的嘆息和說不出的悲哀:曾經為中國法制現代化進程作出重要貢獻、著名的民國法學家和藏書家董康,由於晚節不保,北平淪陷後,加入日本控制下的華北偽政府,一度擔任偽政府司法要職———比如最高法院院長———被永遠地定格在背叛民族的歷史恥辱柱上。我們不能說這是一時糊塗,“八年”的時間遠遠非“一時”可解說。
  其實,民國有許多政客、軍閥,儘管在某一時期也站在人民的對立面,比如段祺瑞、張作霖、吳佩孚等,但在關鍵時刻,不忘民族大義,誓不與覬覦中國國土的東洋人合作,隨著時間的推移,歷史對他們的評價也越來越客觀,所謂瑕不掩瑜。可是,董康不會有如此幸運。民族氣節,對中華民族而言,歷來放在第一位,如果背道而馳,哪怕千年萬年,污點也會始終留存,這猶如大漢武帝時期的飛將軍之孫李陵與牧羊者蘇武在正史中的命運。而且,與其他民國法律人不同,抗戰八年間,以及被南京國民政府通緝和羈押期間,董康沒有為後人留下日記、自傳、回憶錄等紀實性文字,我們很難知道他這期間是否有痛苦、悔恨或者懺悔。而在此之前的幾年間,董康曾多次東游日本,或研究、或講學、或尋書,並記有九捲本日記,後整理為《書舶庸譚》。儘管日記中記載、收錄了大量流落在日本的中國古刻本圖書,比如價值連城的宋版書;但也收錄了不少作者本人在東瀛的見聞,包括對日本明治維新後法治進程的肯定和贊譽,但這也被視為親日的證據,飽受後人詬病。
  當然,這並不是想為董康晚年的歷史辯解些什麼。其晚節不保,是事實,也早有定論。想強調的是,我們不能就此忽視,甚至否定他在晚清和北洋政府時期為近代中國法治所發揮的奠基性作用。功過全面評說,且不因人廢言,這是這個開放時代的歷史唯物主義觀點。梳理民國法律人的不同人生路,也恰恰可為今天的人們引以為戒。
  無疑,在清末修律的黃金時期,晚清進士出身、思想比較開明的董康,不僅是修律大臣沈家本的重要助手,也是僅次於沈家本的律學大家。特別是在禮法之爭中,董康作為法理派的重要代表人物和支持者,始終堅定地站在沈家本一邊,主張把刑法從禮教中獨立出來。他在《董科員辯刑律草案不必模範外國》一文中強調,守舊者曰新刑律偏重外國,蔑視中國古有之倫常,或曰抄襲日本之成法。果真如此嗎?不是。他由此逐條予以辨析。禮法分離,對推動中國法治現代化的作用不可低估,是中國舊法向新法轉型的標誌。不過,進入民國以後,董康的觀點有所改變,正如他在《刑法應重視禮教之芻議》一文中所寫:“覺曩日之主張,無非自抉藩籬,自潰堤防,頗懺悔之無地也。”有此轉變,原因固然複雜,但從中不難發現中國法治發展的一些脈絡:法律規範未完全獨立時,甚至與社會規範,比如宗教、道德等完全融合在一起時,需要強調法律規範的獨立性,獨立無疑是第一位的,這突出革命的徹底性;當法律規範發展到一定程度,特別是趨向成熟時,法律規範又離不開其他社會規範的協調配合。法律規範不能統治一切,要不然,真就成了法律人的烏托邦。
  十九世紀德國著名法學家、新功利主義法學派的創始人耶林教授,曾將法律與道德的關係問題,形象地比喻為法學研究中的“好望角”,把法律與道德的討論,視為法學研究特別是理論法學中一個繞不過、但又很難逾越的永恆主題,這正說明法律與其他社會規範的複雜關係,且不能逾越時間和空間。董康開始主張禮法分離,再到適當的融合,是反思後的向前發展,而非單純的回頭路。個人思想是這樣,事物發展亦如此,有時候,趨向保守不一定就是後退,或許是建設性的反思,此種情形並不僅限於法律規範和法治發展。
  民國以後,進入暮年的沈家本,逐漸淡出法律視野,過起“與世無爭許自由,蠖居安穩閱春秋”的退隱生活。而正值盛年的董康仍舊活躍於民國法律界,被後人譽為北洋政府時期的四大法學家之一,另外三位是我們熟悉的江庸、王寵惠和張知本。董康與王寵惠一起主持修訂的《第二次刑法修正案》(1918年),被稱為“民國最科學、最完備、最進步的一部法典”。
  不過,與民國其他法律人不同,董康不僅是大變革時代的立法者、法學研究者,還是一名司法實務者,他曾四度出任北洋政府大理院院長一職。
  大理院緣起於清末官制改革,設立於1906年。與舊大理寺專司審核權不同,大理院效仿西方司法制度,屬於帝國晚期最高審判機關,沈家本負責籌備並擔任首任大理院正卿。北洋政府沿用這一傳統,大理院專司審判,另設司法部為最高司法行政機關,董康是這一時期擔任這一職位次數最多、時間最長的院長,其中一次任職竟長達四年。這在民國初年的政壇,實屬罕見。第一任院長許世英任職僅兩個月,第二任院長章宗祥任職相對較長,但也不滿兩年。當然,學識和能力是一方面,對這份職業的情有獨鐘或許更為關鍵。
  作為晚清進士,嚴格意義上的讀書人,與封建社會其他士大夫一樣,董康在繁忙公務之餘,喜歡讀書、藏書和刻書,併成為一種嗜好。李敖一本《北京法源寺》,使許多人慕名尋訪,殊不知,民國初年,在此寓居的法律人董康,曾大量雇人刻書,為後人留下三十餘種珍本圖書,即“誦芬室叢書”。正因此舉,胡適評價其為“收羅民間文學最有功的人”。而且,董康讀書興趣極其廣泛,如果不刻意去瞭解,我們怎麼也不會想到,一代律學大家,在中國古典戲曲、小說方面有如此之高的造詣。翻閱《曲海總目提要》著者為董康時,第一印象是懷疑,這個董康和法學界的董康是否同一人?答案是肯定的。可惜,董康出類拔萃的才情,被晚年的不智不忠沖得七零八落。  (原標題:晚節不保的北洋政府大理院院長)
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